互联网广告可识别性的认定-太阳集团tcy8722

■ 广告法30周年撷英

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

我国1994年广告法第十三条第一款规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告，第二款禁止大众传播媒介以新闻报道形式发布广告，要求通过大众传播媒介发布的广告有广告标记。在2015年修改广告法时，第一款维持不变，立法机关只是对第二款作了细微的调整：一是将“不得以新闻报道形式发布广告”改为“不得以新闻形式变相发布广告”；二是将“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标志”改为“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’”。尽管只是细微的表述调整，但2015年广告法对于大众传播媒介发布的广告提出了更严格的要求，即要显著标明“广告”，而不只是“有广告标志”。

之所以要对广告标注提出更为严格的要求，是因为要将通过大众传媒发布的广告与新闻等非广告信息区分开来，避免消费者产生误解。换言之，是通过区分广告信息和非广告信息，以保护消费者的利益。笔者认为，1994年，广告法关于广告标注的要求是符合当时广告实践的实际情况的，但互联网技术的发展导致广告信息和非广告信息的区分更加模糊。一个例子是2016年发生的魏则西案，提出了付费搜索广告的标注问题。由于我国电子商务的迅速发展，广告信息和非广告信息的边界更加模糊。例如，对于价格信息，究竟是属于广告信息还是法定披露信息，就存在争议。2015年，广告法提出更高的要求正是就技术和广告实践发展所采取的应对措施。这一规定是值得肯定的。

在当代社会，技术的发展始终走在法律的前面。为了适应广告监管的需要，原国家工商行政管理总局（以下简称“原工商总局”）于2016年7月颁布了《互联网广告暂行管理办法》（以下简称“暂行办法”）。在广告可识别性方面，《暂行办法》有一些亮点：一是明确了互联网广告的定义和范围，第三条第二款第（四）项提出了法定披露信息不属于广告信息；二是第七条第一款规定互联网广告应具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告，第二款规定付费搜索广告应与自然搜索结果明显区分。《暂行办法》回应了我国当时广告实践的发展，值得肯定。然而，随着互联网广告在广告形式、经营模式等方面的发展，它已经无法完全适应互联网广告监管的需要。直播平台的兴起也需要在法律上作出回应。因此，自2018年开始，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）启动了《暂行办法》的修改工作，并于2023年2月正式出台《互联网广告管理办法》（以下简称“管理办法”）。

相比于《暂行办法》，《管理办法》在广告可识别性方面作出了一些新的规定：一是第二条第二款明确法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准和国家其他有关规定要求展示、标示、告知的信息，不作为广告，不适用广告法和《管理办法》。二是第九条第二款规定对于竞价排名的商品或服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分，法律表述更加严谨、明确。三是第九条第三款规定，对于通过知识介绍、体验分享、消费者测试并附加购物链接的，广告主应当显著标明“广告”。四是通过直播营销推销商品或服务构成广告的，广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人应承担相应的责任。

客观地说，在可识别性方面，《管理办法》的规定比《暂行办法》更加完善。但是，它也存在一些不足：第一，它对可识别性没有作出定义，广告活动主体难以判定某一广告是否具有可识别性，难以判定何种形式的标注才能符合法律的要求，也不清楚应当由谁来进行标注；第二，虽然它规定了附加购物链接的知识介绍、体验分享、消费者测试形式属于广告，但在实践中可能导致一些知识科普难以开展。第三，它虽然规定直播营销构成广告的相关方应承担责任，但对于什么情形构成广告、认定的标准是什么没有明确，导致在实践中难以判定是否要显著标明“广告”。

正是在此背景之下，市场监管总局于2024年8月发布了《互联网广告可识别性执法指南》（以下简称《执法指南》）。根据市场监管总局的解读，《执法指南》的出台是为了解决广告可识别性在实践中的可操作性问题：一方面，广告法对标识何时标、谁来标、怎么标等问题规定较为原则，导致部分市场监管部门的通知对立法精神的理解不一，导致机械执法或执法宽大无边的情形；另一方面，在实践中出现广告活动主体混淆广告信息和非广告信息而故意不标注或为了规避法律风险将所有商业信息标注为“广告”的情形，需要进行规范。

在可识别性方面，《执法指南》作出了很多新的规定：首先，它将互联网广告可识别性界定为互联网广告与其他非广告信息相区别，使消费者辨明其为广告。其次，标注“广告”的主体为广告发布者，广告发布者应通过文字或语音等形式显著标注“广告”，或者清晰地提示其为“广告”。广告不具有可识别性的，广告发布者应承担相应的责任。再次，规定了可以认定为具有可识别性的情形，包括通过设置专门区域、网站、网页、互联网应用程序等显著标明为“广告”、通过其他方式明确告知特定区域的商业信息均为广告、商品经营者或服务提供者通过自己的网站、网页、互联网应用程序对自己的商品或提供的服务发布广告的以及直播中明确标明为广告的、直播中对直播广告的起止点作出显著的标明或明确语音提示的情形。最后，对市场监管部门可以查处未显著标明“广告”的情形以及处罚等作了规定。此外，《执法指南》还鼓励广告发布者标明其身份、标示“本广告使用ai技术”，鼓励互联网经营者自行完善标示广告的相关协议和规则等。

笔者认为，《执法指南》为保护消费者的权益、规范互联网广告可识别性的发布以及市场监管部门进行广告可识别性的监管提供了实用的、具有可操作性的指南。在发布《执法指南》之前，市场监管总局向部分学者征求了意见，使得该指南合理地考虑了专家的意见和建议。《执法指南》的发布具有重要的意义。一方面，《执法指南》充分地体现了服务型监管的理念，既为市场主体提供了较为明确的指引，也为市场监管部门进行执法提供较为清晰的指引。另一方面，通过颁布执法指南回应技术发展所带来的问题，表明市场监管总局监管理念的转变，即在构建全国统一大市场的背景下推动市场规则统一和市场监管公平统一。

需要指出的是，《执法指南》也仍然有进一步完善的空间。例如，对互联网可识别性的界定仍不够清晰，可以将它定义为“与非广告信息相区分的、能被消费者辨明为‘广告’的特性”。对于互联网直播营销的可识别性，因其以构成广告作为适用《执法指南》的前提，该直播间运营者或者直播营销人员可能难以自行判定其直播是否构成广告。对于知识分享等形式附有购物链接的“种草”行为，没有作出例外的规定。此外，《执法指南》可能需要根据技术和广告实践的发展适时进行修订。事实上，《执法指南》的这一灵活性，使得它更加能适应广告发展和监管的需要。

责编：韦文洁