新公司法解读之十新公司法与股东代表诉讼制度-太阳集团tcy8722

□吴光荣

北京理工大学教授、博士生导师 吴光荣

股东代表诉讼也被称为派生诉讼、衍生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的当事人的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼的制度。股东代表诉讼既不同于公司提起的直接诉讼，也不同于股东提起的直接诉讼。股东直接诉讼是指在股东自己的权利遭到公司管理层的侵害时，股东为维护自己的利益而提起的诉讼。新公司法第一百八十九条规定了股东代表诉讼，第一百九十条规定的则是股东直接诉讼。与修订前的公司法比较，新公司法进一步完善了股东代表诉讼。

股东代表诉讼制度的功能

现代公司制度的基本特征是所有与经营的分离，即公司由董事、监事以及高级管理人员组成的公司管理层负责经营。也正因如此，新公司法同时规定了公司管理层的忠实义务（第一百八十条第一款）和勤勉义务（第一百八十条第二款），以维护公司的利益，并进而维护股东的利益。新公司法第一百八十八条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，当公司管理层违反忠实义务或者勤勉义务给公司造成损失时，公司自应据此提起诉讼，以维护其利益，进而维护股东的利益。不过，从实践的情况看，即使董事、监事、高级管理人员存在违反法律、行政法规或者公司章程的行为并给公司造成损失，公司也可能决定不提起诉讼追究其责任，尤其是在董事、监事、高级管理人员均存在违反法律、行政法规或者公司章程的行为时，这种可能性更大。为了将公司管理层的责任落到实处，在维护公司利益的同时维护股东的利益，绝大多数国家或者地区的公司法都规定了股东代表诉讼制度，即当公司怠于通过诉讼追究公司管理层的责任时，允许股东提起代表诉讼追究管理层的责任。可见，股东代表诉讼制度是在所有与经营发生分离的背景下公司法上不可或缺的一项制度。

股东代表诉讼的适用范围

从新公司法第一百八十九条第一款和第二款的规定看，股东代表诉讼适用于追究董事、监事、高级管理人员的责任。不过，新公司法第一百八十九条第三款继受修订前公司法的规定，同时将股东代表诉讼制度适用于“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失”的场合。关于该款规定的“他人”究竟何指，实践中存在争议。显然，这里的“他人”首先是指公司的“双控人”，即控股股东或者实际控制人。这是因为，新公司法在规定董事、监事、高级管理人员负有忠实义务和勤勉义务的同时，还规定控股股东或者实际控制人即使不担任公司董事但如果实际执行公司事务，也要承担忠实义务或者勤勉义务（第一百八十条第三款）；此外，新公司法还规定，如果控股股东或者实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，也应与该董事、高级管理人员承担连带责任（第一百九十二条）。据此，在“双控人”须负有忠实义务或者勤勉义务且存在违反该义务的场合或者有指示董事、高级管理人员从事损害公司利益的行为，就要对公司承担赔偿责任。此时，如果公司怠于追究其责任，自应允许其他股东代表公司追究其责任。

问题是，除“双控人”之外的其他民事主体损害公司利益的行为是否可以适用股东代表诉讼制度呢？笔者认为，由于股东代表诉讼制度是公司所有与经营发生分离的背景下用于追究其责任而产生的一种制度，其适用范围自应受到严格限制。除“双控人”之外的其他民事主体即使实施了侵害公司利益的行为，无论是侵权还是违约，都只能由公司提起诉讼，不能由股东代表公司提起诉讼。在公司管理层决定不提起诉讼的情况下，如果股东认为公司管理层违反忠实义务或者勤勉义务，可以对公司管理层提起股东代表诉讼，以督促其履行忠实义务或者勤勉义务，进而改变不起诉的决定。如果直接由股东代表公司向侵权人或者违约方提起诉讼，就可能架空民法典规定的代位权制度，进而严重背离债的相对性，也与股东代表制度的基本功能格格不入。

股东提起代表诉讼的条件

根据新公司法第一百八十九条的规定，股东提起代表诉讼的条件有两个：一是主体条件，即只有有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才能提起代表诉讼；二是程序条件，即符合条件的股东必须先书面请求监事会代表公司对负有责任的董事、高级管理人员提起诉讼或书面请求董事会对负有责任的监事提起诉讼，只有监事会或者董事会收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，符合条件的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

对于上述两个条件，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）均作出了解释。根据《九民纪要》第二十四条的规定，在股东提起股东代表诉讼的情况下，如果被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。此外，根据《九民纪要》第二十五条的规定，虽然股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，故一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉，但是该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性，如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

双重股东代表诉讼

新公司法第一百八十九条第四款规定：“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”这是新公司法关于双重股东代表诉讼的规定。根据这一规定，母公司的股东可以“穿透”母公司对全资子公司的管理层提起股东代表诉讼。从表面上看，双重股东代表诉讼有利于追究全资子公司管理层的责任，进而有利于督促全资子公司管理层履行忠实义务和勤勉义务。但是，即使没有这一规定，也并非不能解决这一问题，因为在全资子公司的管理层违反忠实义务或者勤勉义务时，母公司在履行前置程序后，自应提起股东代表诉讼维护全资子公司的利益，进而维护自己的利益，如果母公司不提起股东代表诉讼，则母公司的股东在履行前置程序后，也可以对母公司的管理层以违反忠实义务或者勤勉义务为由提起股东代表诉讼，从而督促母公司的管理层代表全资子公司对全资子公司的管理层提起股东代表诉讼。可见，新公司法增设双重股东代表诉讼的实践意义其实并不大。此外，新公司法将双重股东代表诉讼限制于母公司的股东代表全资子公司追究全资子公司管理层的责任，可能给人留下现行法无法解决母公司股东代表非全资子公司追究非全资子公司管理层责任的误解。其实，在非全资子公司的情况下，母公司的股东虽然不能通过适用新公司法第一百八十九条第四款直接追究非全资子公司管理层的责任，但母公司的股东也仍然可以通过追究母公司管理层的责任来督促母公司代表非全资子公司追究非全资子公司管理层的责任。

股东代表诉讼的后果归属

股东代表诉讼虽然是股东以自己的名义代表公司提起的诉讼，但该诉讼是为了维护公司的利益，因此胜诉的后果应归属于公司而非股东。也就是说，股东不能请求违反忠实义务或者勤勉义务的公司管理层成员或“双控人”直接向自己承担赔偿责任，而只能请求其向公司承担赔偿责任。就此而言，提起股东代表诉讼的股东可以主张公司的权利，但不能处分本属公司的利益。也正因如此，《九民纪要》第二十七条规定：“公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。”

责编：韦文洁