明星代言互联网金融产品的责任分配原则-太阳集团tcy8722

■ 广告法30周年撷英

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

□ 王绍喜

近些年，互联网金融产品一度风声鹊起，热闹非凡。对互联网金融产品的宣传也可谓铺天盖地，而在这一过程中明星艺人的广告代言又起到推波助澜的作用。但也发生了一些广告主跑路或涉嫌刑事犯罪而导致众多投资者血本无归的事件，对明星代言人产生了负面影响。然而，在法律实践中，迄今尚无一起广告代言人与广告主承担连带责任的案例。以广告法第五十六条为视角，探讨明星作为互联网金融产品广告代言人的民事责任，具有重要的现实意义。

探讨广告代言人的责任承担，不可不考察我国广告代言的立法演变。1994年制定的广告法仅在第三十八条规定，社会团体和其他组织，在虚假广告中推荐商品或服务，致使消费者的权益受损害的，应当依法承担连带责任。该法没有规定作为广告代言人的个人民事责任，可能是因为在当时个人进行广告代言并不普遍。据研究，我国的第一则名人广告代言发生在20世纪80年代末。在广告法颁布之后，明星艺人为企业做广告代言的情况越来越多，其中虚假广告代言的情形引起了社会的强烈反响。

在2009年制定食品安全法时，考虑到虚假广告代言具有一定的普遍性和严重性，该法第五十五条规定了广告代言人在虚假广告中向消费者推荐产品，致使消费者的权益受损的，广告代言人应当与食品生产经营者承担连带责任。2013年修订的消费者权益保护法第四十五条规定，广告代言人在关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告或其他虚假宣传中向消费者推荐商品或服务，造成消费者损害的，应当与商品或服务的经营者承担连带责任。

2015年修订广告法时，我国立法机关考虑到消费者生命健康的重要性与消费者权益法的衔接，沿袭了后者的规定。

从整体上看，现行广告法关于广告代言的规定主要体现在以下条款：

第一，第二条第五款对广告代言人作出了定义，广告代言人是广告主之外的，在广告中以自己的名义或形象对商品或服务进行推荐、证明的人，包括自然人、法人和其他组织。

第二，第三十八条关于真实代言的规定，即代言人应当依据事实，不得对未使用过的商品或未接受过的服务作代言，同时禁止利用不满十周岁的未成年人作广告代言，行政处罚未满三年的广告代言人不得作广告代言。

第三，第五十六条关于广告代言人承担连带责任的规定，即区分两种情形，在关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告中作代言，造成消费者损害的，广告代言人应与广告主承担连带责任；在上述条款之外的商品或服务的虚假广告中作代言，造成消费者损害的，明知或应知广告虚假仍然进行推荐、证明的，与广告主承担连带责任。根据立法解读，前者为无过错连带责任，后者为过错连带责任。

第四，禁止针对特定商品作广告代言或进行推荐、证明，例如广告法第十六条、第十八条、第二十一条、第二十四条，等等。

可以看出，关于广告代言的法律规范，在一定程度上是为了回应社会出现的问题和公众的呼声而作出的规定。广告代言的法治化是观察我国广告法法治化的一个窗口。

尽管广告法第五十六条规定了广告代言人与广告主承担连带责任，但在法律实践中尚未出现广告代言人承担连带责任的案例。这一现象是令人感到奇怪的。对此，有一种代表性的观点认为，应当修改立法，对广告代言人进行追责。不过，考虑到现有的立法已经对广告代言人的法律责任有了明确的规定，更加可行的做法是对现行法进行解释，并探明广告代言人未承担连带责任的原因，在此基础上考虑是否有必要进行改进或完善。

就此，对于虚假广告，根据代言的商品或服务是否关系消费者的生命健康，来确定广告代言人需要承担无过错连带责任或过错连带责任。对于广告代言人在互联网金融产品中作代言是否应当承担连带责任，取决于如何解读这一规定。

首先，需要明确广告代言人承担第56条连带责任的条件。根据第56条的法律条文，广告代言人承担连带责任的条件可以概括为：一是代言的广告构成虚假广告。如果不是认定为虚假广告而是违法广告，不适用连带责任。二是造成消费者损害。这是结果要件。如果消费者没有受到损害，广告代言人也不需要承担连带责任。在实践中，证明消费者遭受损害是较为容易的，尤其在互联网金融产品广告中。除了这两个基本的条件，如果主张广告代言人承担无过错连带责任的，则需要证明涉及的产品或服务关系消费者的生命健康。如果主张广告代言人承担过错连带责任的，需要证明广告代言人明知或应知广告虚假而仍然进行推荐、证明。可以看到，证明产品或服务关系消费者的生命健康或广告代言人的明知或应知，是追究广告代言人连带责任的前提之一。

其次，如何理解是否关系消费者生命健康的商品或服务。我国法律没有对“关系消费者生命健康的商品或服务”进行界定。对此问题，主要存在两种观点。一种观点认为，这里的商品或服务应当解释为对消费者生命健康具有一定危险的商品或服务，包括医疗、药品、医疗器械和保健食品。瑜伽、杠铃等健身器材尽管与健康相关，但由于不具有危险性，不属于这里所说的商品。另一种观点认为，在实践中，关系消费者生命健康的商品或服务主要指食品、药品和医疗服务领域，或者认为，关系消费者生命健康和人身安全的商品和服务包括药品、保健食品、医疗器械、医疗。

以上观点的共同之处在于限缩广告法第五十六条中“关系消费者生命健康的商品或服务”的范围，但同时通过列举一些可能是典型的情形来进行说明。该项列举是不完全的，并且在说理上是不透彻的。因此，在法律实务中，尽管根据常识可以认定一些商品或服务是关系消费者生命健康的，但无法涵盖生命健康的产品或服务的全部范围。在性质上，明星代言的互联网金融产品不属于关系消费者生命健康的产品。

再次，如何理解明知或应知。在民法上，明知指的是故意的主观状态，应知指的是缺乏应有的故意或对法定义务的违反。这意味着，在不涉及消费者生命健康的情形，原告应当证明广告代言人故意与广告主制作虚假广告，或者证明其知道其代言的广告是虚假广告。在实践中，原告不容易证明广告代言人是明知或应知。这可能也是在法律实践中很少出现广告代言人承担连带责任案例的原因。

最后，如何理解连带责任。在广告代言人明知或应知的情形，由于广告代言人具有过错，在民法原理上要求其承担连带责任是没有问题的。我国民法典第一千一百六十八条就规定了共同侵权的情形。在广告代言人承担无过错责任的情形，由于不要求广告代言人有过错，要求广告代言人承担就面临一些理论上的难题。这是因为承担共同侵权责任的双方应当具有过错。尽管我国司法解释规定在构成客观关联时也应当承担无过错连带责任，但其理论依据不足。在司法实践中，法院对于要求广告代言人承担无过错连带责任持较为保守的态度。而且，由于我国法律对于广告代言人承担无过错责任的数额没有上限，导致有可能致使广告代言人陷入破产状态。因此，有观点主张适当限制广告代言人赔偿的数额。

回到明星代言互联网金融产品这一问题上，法律虽然没有禁止明星代言互联网金融产品，但其应当遵守广告法的相关规定。例如，应当依据法律事实进行代言，代言要合法合规，不得为未使用过的商品或未接受过的服务进行推荐、证明。在解释上，如果明星为未经使用过的商品或未接受过的服务进行代言，有可能构成“应知”，这一“应知”来自对法定义务的违反。其实，虽然明星具有较高的知名度和社会影响力，但其对于互联网金融产品未必比普通人了解得多，其对该等产品的合规审查也欠缺应有的经验。不过，一旦发生欺诈或构成刑事犯罪，其不能以不具有共同故意或不应知来逃避法律责任。

正因为如此，有的地方的机构已经就代言互联网金融产品的风险进行提示。例如，2021年，北京市朝阳区金融纠纷调解中心发布了《关于要求p2p网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告》。该公告指出，广告代言人在为部分网贷机构进行广告代言时未尽合理审查义务，作出不实宣传，对损害结果的发生和扩大存在过错，负有不可推卸的责任，应配合开展网贷平台清退工作。虽然它主要涉及配合清退工作，但其积极意义值得肯定。

简要地说，我国广告法第五十六条要求广告代言人承担连带责任，并以商品或服务是否关系消费者的生命健康作为区分其承担无过错连带责任和过错连带责任的标准。然而，由于对涉及消费者生命健康的商品或服务并没有进行界定，对于明知或应知的要求也构成追究广告代言人连带责任的一个前提条件，但对其如何解释仍有待明确。对于这些问题，可行的方式是通过司法解释的方式予以明确。在条件成熟时，可以考虑对广告法的这一规定进行完善。

责编：韦文洁