广告法里的公序良俗-太阳集团tcy8722

□王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

公序良俗也称“公共秩序和善良风俗”，是民法的基本原则之一。我国民法典第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。公序良俗原则在我国广告法中也有体现：1994年的广告法第七条第五项禁止广告“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”，2015年修订的广告法第九条第七项规定广告不得“妨碍社会公共秩序或违背社会良好风尚”。尽管广告法对公序良俗作了规定，但其内涵具有不确定性。在纪念广告法颁布三十年之时，结合民法理论研究对其内涵和法律适用进行探讨，不仅有助于广告执法，而且对广告的司法适用有积极的意义。

“公序”，在广告法中的相应表述是“社会公共秩序”，相应地，“良俗”在广告法中被表述为“社会良好风尚”。根据全国人大常委会法工委的立法解读，社会公共秩序是“维护社会公共生活所必需的秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、交通秩序、公共场所秩序、生活秩序等”，而社会良好风尚“是历史相沿、积久而成的善良习俗，是民族精神和风貌的体现”。按照国家原工商总局的法律解读，广告法之所以禁止妨碍社会公共秩序或违背社会良好风尚的广告，是因为公序良俗是我国社会主义精神文明建设的重要内容，故广告应当符合第三条关于符合社会主义精神文明建设和弘扬中华优秀传统文化的要求。而且，公序是维护社会生活正常运作的准则，良俗则具有高度的凝聚力和广泛的感召力，违背公序良俗会带来“严重的负面影响”。

笔者认为，上述法律解读对于我们理解和认识公序良俗在广告法中的地位和作用是有帮助的，但不能解决在广告执法和广告司法适用过程中出现的各种问题。例如，如何判定某种情形是否构成公序良俗的问题，公序良俗条款与其他法律条款之间的关系问题。有解读认为，广告法第九条第八项禁止的淫秽、色情、赌博、迷信、暴力等内容有损社会良好风尚。如是，则会提出该条第七项和第八项之间的适用关系问题。具体而言，在一个具体案件涉及色情内容时，应适用第九条第七项还是第八项。有读者可能认为，此两项都属于禁止的广告，对其没有进行区分的必要。笔者认为，此种观点是不正确的。虽然从法律的后果来看，违反第九条的各项规定均导致广告法第五十七条的法律后果，但从广告执法和司法适用的角度来看，执法机关和司法机关应当明确其具体的法律依据，这一法律依据应当具体到第九条的第七项或第八项，而不能仅援引第九条。这与现代法学理论强调请求权基础的趋势是相一致的。对公序良俗的讨论包括其内涵、类型化和法律适用三个方面。

首先，从内涵上看，需要厘清公序和良俗的各自内涵及其相互之间的关系。我国现行法律没有对公序良俗作出界定。其实，放眼世界，很少有国家法律对公序良俗作出定义。正如学者所指出的，公序良俗和诚信原则属于一般性条款，具有低特定性和高开放性的特征。尽管学者对于何为公序和何为良俗进行了一些探讨，但无法形成共识。一般而言，可以将公共秩序理解为涉及政治、经济、文化等领域、与国家利益有关的秩序和理念，而善良风俗则为社会中普遍流行的公共道德。公共秩序和善良风俗虽有重合，但两者并非完全一致，因为既存在违反公共秩序而不违背善良风俗者，也有不违反公共秩序而违背善良风俗者。大致来说，公共秩序侧重外部秩序，善良风俗侧重于社会中流行的道德观念。

其次，从理论发展来看，当代法学理论主张通过类型化来揭示公序良俗的具体内容。梁慧星教授将违反公序良俗的行为类型分为危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、射幸行为、违反人权和人格尊重的行为、限制经济自由的行为、违反公平竞争行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为以及暴利行为。王利明教授主张将违背公序良俗的行为区分为危害婚姻关系、损害正常的家庭关系秩序的行为、违反有关收养关系规定的行为、违反性道德的行为、偿还赌债合同、限制职业选择自由的合同、违反公平竞争的行为、违反保护劳动者保护的行为、诱使债务人违约的合同以及禁止投诉的合同。日本学者山本敬三则通过对日本判例的归纳，将违反公序良俗的行为归纳为违反人伦的行为、违反正义观念的行为、暴利行为、极度限制个人自由的行为、对营业自由进行限制的行为、对构成生存基础的财产的处分行为以及极度的射幸行为。

以上对违反公序良俗行为的归纳既有一些共同性，也存在一些差异。笔者认为，在广告法的语境下，考虑到广告的特点和现实的情形，可以将违反公序良俗的广告归纳为以下广告：一是违反基本伦理的广告。这里的基本伦理既包括家庭伦理，也包括家庭之外的伦理，例如宣扬变性、人工代孕的广告、挑拨婆媳关系的广告、宣扬不婚不育的广告。二是违反性道德的广告，典型的如有偿性行为广告。在现实中，在公共场所或共享单车上粘贴性感女性肖像、太阳集团tcy8722的联系方式或网址，均构成违反公序良俗的广告。三是涉及赌博或劝诱从事赌博的广告。四是宣扬违背我国社会基本价值观的广告，例如渲染“小三”，宣扬享乐之风、奢靡之风的广告。五是宣扬过度消费的广告。例如，在现实中，有的网贷公司或金融机构针对青少年开展的高利息贷款广告，导致贷款人因无力还款而从事违法行为甚至走向犯罪，需要引起关注。六是针对特定群体带有贬低评价的广告，例如“五个女博士”贩卖女性焦虑的视频广告、涉嫌男性性功能障碍宣传的广告。七是违反基本职业道德的广告，例如律师宣称给与作为非律师的第三方佣金或回扣的广告。当然，以上这些归纳不是穷尽性的。随着社会的发展，公序良俗的内容也会随之扩张或发生改变。广告执法机关或司法机关应根据社会的发展对公序良俗的内容作出符合时代需要的解释。

最后，从法律适用上看，公序良俗与相关的概念存在关联。例如，公序良俗与社会主义精神文明和社会主义核心价值观密切相关，公序良俗与国家尊严、利益也有千丝万缕的联系，公序良俗在内容上与淫秽、暴力、歧视等也有重叠。这就提出如何根据广告法的相关条款进行执法或司法适用的问题。从我国的执法现状来看，执法机关很少对公序良俗的内涵进行解释，通常是在作出违法事实认定之后直接依据法条进行处罚。然而，在法理上，公序良俗作为一般性条款，其内涵具有不确定性，需要执法者和司法机关进行阐释才能确定。在有的国家，执法机关在适用法律原则执法时，对原则的适用负有说明的义务。若能够引用其他条款进行执法或予以司法适用，应直接适用该等明确规定的条款。若没有可以直接适用的法律条款，则可以考虑适用案件的事实对公序良俗的内涵和适用的理由予以阐释。

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