人工智能时代广告代言的法律治理-太阳集团tcy8722

■ 广告法30周年撷英

王绍喜

天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员

广告的发展与科学技术的发展具有密切的关联。一般而言，科学技术越发展，广告的表现形式就越丰富，广告所发挥的作用就越大。从历史上看，印刷术的发明使得平面广告成为可能，电视的发明催生了电视广告，而互联网的诞生也给广告的发展带来千载难逢的机遇。在今天，互联网广告的占比已经超过传统媒体广告，表明科学技术对广告的发展影响巨大。在营业收入上，美国的谷歌公司成为世界上最大的广告公司，这也足以表明了科学技术对广告业的发展具有重大的影响。

在2015年广告法修订前夕，科学技术对广告的影响已经开始显现。据艾瑞公司统计，2014年中国互联网广告市场规模达到1540亿元，同比增长达到40%。2014年全年，关键字广告占比为38.4%，视频广告占比23.6%，新媒体的广告投放超越传统媒体。修订后的广告法部分地对这一发展作出回应，该法第四十四条规定，利用互联网从事广告活动的，适用本法的各项规定，并对弹窗广告等作出原则性规定。立法机关之所以对互联网广告作出规定，是因为互联网广告成为广告市场的重要媒介，而且互联网广告违法问题突出。

我国立法机关增加第四十四条具有积极的意义。事实上，这是我国广告法首次对利用互联网从事广告活动进行规范，体现出广告法对科学技术发展的回应。然而，尽管该条确立了互联网广告遵循广告法的基本要求，但仅一个法律条文难以回应实践发展的需求，因为广告法并没有覆盖新的、更具体的广告形式，导致对其监管和法律适用存在诸多模糊之处。基于对互联网广告监管的需要，原国家工商行政管理总局于2016年发布了《互联网广告管理暂行办法》（以下简称暂行办法），对互联网广告作出了一些创新性规定，包括对互联网广告的内涵作出明确，要求付费搜索和自然搜索有明显的区分，禁止利用互联网发布药品和烟草广告，未经同意不得在电子邮件中向用户附加广告或广告链接，等等。这些规定对于规范互联网广告具有重要的意义。2023年2月，国家市场监管总局修订暂行办法，颁布了《互联网广告管理办法》，对新出现的“种草”、网络直播等问题作出规定，体现了与时俱进的监管思想，值得肯定。

在人工智能时代，科学技术将会对广告代言和广告法产生重大的影响。虽然目前我们很难全面地评估这些影响，但以往的经验表明，只有对人工智能时代的广告和广告法所面临的问题进行研究，我们才可能对此作出科学的应对。为了集中焦点，本文就人工智能技术对广告代言的挑战展开讨论。笔者认为，人工智能技术对广告代言的挑战主要包括以下三方面。

第一，生成式人工智能图片侵权问题。在ai时代，生成式人工智能技术使得图片的编辑和剪辑变得轻而易举。在广告代言中，最可以表征代言人身份特征的无疑是其肖像。由于人脸识别技术的高度发展，肖像未经许可而被侵权的可能性大大增加。如果使用生成式人工智能技术自动合成代言人的肖像图片，是否会构成侵权？类似地，对于利用ai技术合成声音的行为，是否构成对声音权益的侵权？我国司法判决中已经出现首例自动生成图片案和首例ai声音侵权案。可以预见，生成式人工智能技术对广告代言人的权利或利益保护提出了挑战。

第二，虚拟现实技术（virtual reality或vr）对广告代言提出了新的问题。例如，在虚拟世界中，观看者有了更多的视觉、触觉和嗅觉体验。对于商家而言，vr技术带来了新的商机，可能会催生类似太阳集团tcy8722的产品展示和广告代言的行为。对于这些行为，究竟是认为虚拟世界所专属的虚拟行为（类似游戏），从而不适用广告法，还是要受到广告法的规制？这是需要进一步作出回答的问题。

第三，虚拟广告代言的责任承担问题。在现实生活中，虚拟广告代言人已经得到一定程度的使用。我国广告法第二条第四款将广告代言人界定为广告主之外、以自己的名义或形象对商品或服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。如果虚拟广告代言人从事违法代言行为，应当由谁来承担责任？是由广告主、虚拟广告代言人还是开发制作该代言人的一方来承担责任？换言之，倘若虚拟广告代言人不属于广告法上的广告代言人，需要对责任的承担主体问题作出回答。

显然，面对这些问题，我们需要进行研究和作出应对。笔者认为，在作出应对之前，有必要对我国现有广告代言的治理模式进行梳理。对此，可以从治理模式和监管的角度进行归纳。在治理模式层面，相关的文件提出了社会共治的理念，尽管该意见没有采用这一用语。这一模式的基本特征是：一是强调广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人在各个环节的职责，体现了从主体和行为（环节）进行管理的特征；二是具有行政干预的特征，例如，要求广告主对广告代言人前期进行背景调查，禁止使用品行不佳的代言人；三是法律依据不足，即该文件的若干做法缺乏上位法的支持，因此引发了一些质疑。

在监管方式上，主要体现为广告联席会议制度。这一制度的特征包括关联性和牵头方，前者体现联席会议成员涵盖各个相关机构，并且领导级别较高；后者体现在具有一个牵头方，为国家市场监督管理总局。在人工智能时代，上述模式和监管模式能否适应广告代言的发展，有待于进一步的观察。

笔者认为，我们可以从三个方面来应对人工智能技术对广告代言提出的挑战。

首先，广告代言应遵循特定的广告伦理。人工智能的开发和应用是否应遵循一定的伦理，论者见仁见智。我国广告法确定的真实、合法原则可能无法涵盖ai时代技术提出的挑战。人工智能广告可能含有算法上的歧视内容或者开发者可能隐藏反社会的倾向，这将对广告法和广告代言提出挑战。笔者认为，除了真实、合法原则，我们还需要广告伦理。对这一伦理的内容可以有不同的见解，但有一点应当是确定的，即广告应尊重人的尊严，不得违反人性，广告要向善。无论是在人工智能产品开发的前端还是产品的广告营销中，这一广告伦理应当被遵循。

其次，原则上要区分虚拟世界和现实世界。具体而言，对于vr虚拟世界出现的场景或所展示的行为（包括广告代言行为），原则上不适用广告法。但是，这不意味着该等内容不受规范。例如，在内容上，其可能要受制于工信部门等部门的管理。而且，如果虚拟世界所展示的行为或场景在现实中予以物化或固化，例如，在现实中建立相应的vr主题公园或场景，则该等展示或行为（例如，巡游中出现的广告代言行为）应受到广告法的规范。事实上，在法律适用时，已经可以不考虑vr虚拟世界的原来内容了。

最后，对于人工智能系统代言广告的责任承担问题，人工智能业界似乎认为人工智能系统不应当承担责任，有论者认为其类似公司法上的公司，在法律上可以承认其主体地位和拥有财产，并由其独立承担责任。笔者认为，可以区分两种情形：一是用户于某技术平台自行发布人工智能代言广告。对此，可以借鉴先前对电商平台的监管方式，即开发人工智能系统的一方有权在收到权利人的侵权通知后停止该系统的使用和信息的传播。若其未履行义务，则应当对基于该过错而承担赔偿责任。二是用户自己利用公开的人工智能技术自动生成代言广告信息，如构成侵权，该用户应承担侵权责任。

需要指出的是，在ai时代，广告代言需要一个融合技术手段和法律手段的综合治理模式，可以将它表述为科技治理加法律治理的治理模式。至于这一治理模式的具体框架和内容，目前尚不易进行判断，需要随着人工智能技术的发展而作出识别和确认。　　

责编：韦文洁